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法苑 | 循天理 遵国法 顺人情温州做自然代妈的过程——关于
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  四川法治报《法苑》副刊

  经过紧张的筹备

  终于隆重上线啦~

  第一期刊登了哪些好文呢?

   带你来看!

  贰零贰壹年壹月壹伍日

  四川法治报法苑副刊头版刊发

  四川省高级人民法院来稿

  ↓ ↓ ↓

  循天理 遵国法 顺人情

  ——关于司法要兼顾情、理、法的断想

  荒 树

  沉寂、或者积蓄了六年之后,第七次全国刑事审判工作会议顺利召开。会议的最大亮点,我以为是高扬起了“天理、国法、人情”的大旗。“司法绝不能背离人之常情、世之常理”“要将法律的专业判断与民众的朴素认知融合起来,以严谨的法理彰显司法的理性,以公认的情理展示司法的良知,兼顾天理、国法与人情”。七刑会注定要名存史册。

  “法合理与情,倘能三字兼收,庶无冤狱;清须勤且慎,莫谓一钱不要,便是好官”。山西临汾霍州古衙署的这副对联,道尽了兼顾天理、国法、人情的作用与功效。古今同理。

  那么,何为天理?何为国法?何为人情?

  天理即天道,合乎自然的道理。其实就是一种自然权利、自然秩序,是任何人都应当遵守的基本规则。放之于西方,“天理是超越现实利益的信念”,是自然法。放之于东方,天理是存在于每个人内心中不言自明的公理,是道。殊途同归于法律人,天理是公平、正义,是“法律之法律”,是“法上之法”。

  国法即国家的法律规定,是国家通过一定的立法程序制定的,以国家强制力保障实施的,规范人们的行为、调整社会关系、维护社会秩序和国家安全的行为规范。

  人情。与天理、国法并称的人情,不是人与人之间的私人感情,也不是“弗学而能”的七情六欲,而是从民情或民意角度所讲的人之常情。“凡治天下、必因人情”“天下之情无穷,刑书所载有限,不可以有限之法穷无限之情”“在用法者,斟酌损益之”(宋代吕祖谦),所以对法官,要“居三尺法台,慎思明断;怀四野民生,不忘初心”,在司法的过程中体现民意、民风、民俗,要直面人性、仁慈悲悯、关爱弱者;要矜谨;要在“法顺人情”中的体现人文关怀。

  遵国法---良法之治

  亚里士多德说:“法治应包含两重含义,已经成立的法律获得普遍的服从,而大家所服从的法律又应该本身是制定的良好的法律”。良好的法律怎样定义?良法=立法主体的正当性+立法目的的从善性+法律形态的稳定性+法律维护的广泛性。

  与亚里士多德几乎同时代的东方韩非子则言:“寄治乱于法术,托是非于赏罚,属轻重于权衡;不逆天理、不伤情性”——治理国家的方式手段,不能违背天理,不能伤害人情。法律尤是如此,不能悖理悖情!是故人们普遍遵行的国法应是制定良好的法律,其一定循天理、顺人情。否则法律的实施就会偏离常理常情常识,就不可能得到人们的普遍认同,也就无法实现惩恶劝善的立法目的。

  法律之内,应有天理人情在!

  循天理——恶法非法

  “法,到底是什么?”贰零零零多年前的美丽少女安提戈涅给出了简洁而不简单的答案:“法律即天理与人情”。面对国王残暴的,有逆“天条”的命令,小姑娘勇敢的直斥:“你说的话也能算是法律吗?宙斯从来没有向我们宣布这样的法律。正义之神也没有制定过这样的法律让我们遵守,一个凡人的命令就能废除天神制定的永恒不变的律条吗?”---国王制定的法律如果违反天理和公理,就是恶法,人民没有必要去服从。她以生命为代价发出了法律的“天问”——天理何在?

  贰零零零多年后的纽伦堡大审判,法官杰克逊义正词严的驳斥了纳粹党徒“执行命令不算犯罪”的辩解:“德国法西斯党的种族屠杀,践踏公民权利的‘法律’与‘法令’,是与人类最基本的道德与人性完全相悖的‘恶法’。任何一个有良知的人,都不会执行这样的‘恶法’,而这样的‘恶法’,亦不能成为任何人拿来为自己的犯罪行为作辩护的理由”。安提戈涅的“天问”终于得到了明白无误的回答:恶法非法——天理昭昭!

  “支配立法者双手的残暴精神,恰恰也操纵着杀人者和刺客们的双手”——贝卡利亚的告诫!

  顺人情——春秋决狱

  春秋决狱是中华独创的抛开国家法律,引用《春秋》等儒家经典作为依据审理案件的司法活动。它固然破坏了国家制定的成文法的权威性,但也弥补了成文法的局限性。其确立的亲亲相隐原则、原心定罪原则、纲常礼教原则、以功覆过原则、反对株连原则、诛“首恶”原则、宽刑宥罪原则以及刑罚适中原则,影响了贰零零零多年的中华司法。仁、爱、忠、孝、信、义等人之常情、常理,在司法判断中发挥着重要作用。所以郭巨埋儿能入选二十四孝被传诵,所以施剑翘佛堂刺杀为父报仇却获宽宥,所以于欢“辱母案”二审改判广受好评。

  “法者,非从天下,非从地出,发乎人间,合乎人心而已”。——慎子于法的定义!

  陪审团(员)——公众评判

  陪审团亦称公民陪审团,发端于英国,是由特定人数的有选举权的公民参与决定嫌犯是否起诉、是否有罪的制度。同样在英国,大法官爱德华·柯克在婉拒国王詹姆斯一世审理案件要求时,说过这样一段著名的话:“法律是一门艺术,在一个人能够获得对她的认识之前,需要长期的学习和实践”。陪审员大多是没有“长期学习和实践”的非专业人士,怎么去进行司法判断呢?“陪审员应当以自己最恰当的理解和内心的良知去裁判”,陪审员的职责是注重从社会道德标准的方面对案件进行分析判断,与法官形成思维互补,以弥补、矫正职业法官因长期执业惯性所形成的偏颇和执拗。换言之,就是以循天理、顺人情为基础的公众朴素公平正义观对奉国法为圭臬的专业司法判断的局限、冷漠进行弥补甚至匡正。

  我们日益完善的人民陪审员制度,应成为法、理、情兼顾的最好实践。

  恢复性司法——恢复的是什么?

  恢复性司法是一种通过恢复性程序实现恢复性结果的司法处理方法。

  恢复什么?

  ? 在刑事诉讼中,通过刑罚的适用,惩戒犯罪人使其无法再犯,警戒一般人使其不敢重蹈覆辙,并通过刑罚和经济补偿使被害人得到心理和物质上的抚慰,由此恢复正常的生活。

  ? 在民事诉讼中,通过裁判是非,明辨曲直,制裁违约,使纠纷得以平定,争执得以息止,使蒙尘的诚实信用、公序良俗得以恢复。

  ? 在行政诉讼中,通过司法审查,使行政权的滥用得以遏制,行政权的行使得以规范,合法的行政命令得以执行,从而恢复公众对政府的信任,对行政执法的认同。

  最终,恢复的是存在于每个人内心中不言自明的公理,是天理昭昭;恢复的是直面人性、仁慈悲悯、关爱弱者的矜谨情怀,是情义无价。

  如何恢复?

  ? 为实现恢复,法官必须具有广阔的社会视野,体察民情,关注民生,了解民意,尤其要理解民众对司法的期望。

  ? 为实现恢复,法官就要摆脱孤立办案、就案办案的积习,把案件放在公众安全的全局中去考量,去裁判。

  ? 为实现恢复,法官就必须具备权衡情、理、法的能力,依法断案,以理服人,以情感人,展示道德仁慈的力量,体现司法的人文关怀。

  ? 为实现恢复,法官就不能过于自信个人的能力,过分迷信判决的力量而一判了之,而应充分开发利用当事人的自身资源---生理资源,心理资源,社会资源,力争通过耐心细致的调处,促使当事人握手言和,言归于好而案结事了,使兄弟情谊依旧,邻里关系如初,伙伴合作延续,侵害得到补偿。

  致力于恢复,是法官神圣的职责。

  法官不能以法无明文规定为由拒绝裁判

  ——依据什么裁判?

  禁止拒绝裁判已是学界的通识,各国司法实践也多秉持孟德斯鸠的理论:“法律明确时,法官遵循法律;法律不明确时,法官则探究法律之精神”。那么,法律无明确规定时,法官凭什么去裁判?自由裁量被顺理成章的提了出来。但是自由裁量不是不受限制的恣意,要有一定的规则制约:

  壹、 严格依法裁量

  依据已有的法律规定,在探究其法律的精神,法律的原则,法律的本意基础上,创造性地灵活予以裁断。

  贰、 依据证据裁判原则裁量

  以追求客观真实为理性标准,以追求法律真实为司法证明标准,全力追求二者的无限接近并臻于完善。

  叁、 依据公正优先,兼顾效率的原则裁量

  着眼于程序公正的实现,落脚于实体公正的维护,辅之以诉讼效率的提高。

  肆、 依据“两个效果”相统一的原则裁量

  以追求法律效果为立足点,以实现社会效果为最终归宿,通过灵活的法律解释与适用,惩恶扬善,定纷止争,弘扬社会公德,倡导公序良俗,维护社会利益,增强司法认同。

  伍、 依据公开原则裁量

  “公开原则是制止裁量权专横行使最有效的武器”。将裁量的过程和结果置于阳光之下以阻断自由擅断,司法专横。

  陆、 依据司法良知裁量

  法官在裁量案件的同时也在裁量着自己的良知。司法良知就是社会普遍认知的伦理、价值、规范以及公平正义的观念与法官的法律意识于司法中的交融、共鸣,就是司法循天理,顺人情。

  我以为,禁止拒绝裁判时的循天理,顺人情可以推定为合法度。

  努力让人民群众

  在每一个司法案件中感受到公平正义

  ——怎么感受?如何感受?

  我们不能奢望人民群众都有法律素养,更不能奢望人人都是法学专才。在我看来,人民群众感受司法更多的是基于伦理、道义、基本常识、常理、常情。正如七刑会下发的参阅案例评述于欢案时所言:“本案的二审改判,体现了司法裁判遵循国法、合乎人情的要求,体现了人民群众的公平正义观念,成为刑事案件裁判体现法、理、情相温州做自然代妈的过程统一的经典案例”——这应给我们以启迪。

  司法要兼顾情、理、法。法官断案要循天理、遵国法、顺人情。循天理,要求法官要始终保持一种正义的信念,维护社会的公平正义;遵国法,要求法官严格依法裁判,维护法律的尊严;顺人情,要求法官要了解民情民意,在裁判过程中体现对人的关怀。

  三者兼顾,则“庶无冤狱”,人民群众自然会感受到公平正义。

  执行 :开永丽

   :孙小媛

   :scfzbfk 壹陆叁.

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